3. Ouverture et fermeture des comptes en fidéicommis
3.1 Établir et maintenir un compte en fidéicommis
3.2 Délégations des obligations
3.3 Déclaration d'exemptions des obligations liées à l'établissement et au maintien d'un compte en fidéicommis
3.4 Ouverture d’un compte en fidéicommis
3.5 Déclaration d’ouverture d’un compte en fidéicommis
3.6 Changement d’institution financière
3.7 Type de monnaie permise dans les comptes en fidéicommis
3.8 Sommes versées sans délai selon les termes de la fiducie
3.9 Sommes reçues à titre d’avance de rétribution ou de déboursés
3.10 Sommes reçues à titre d'arrhes
3.11 Sommes reçues à titre de dépôt de pénalité
3.12 Sommes reçues à titre de dépôt de sécurité ou de garantie
3.13 Fermeture d’un compte en fidéicommis
3.1 Établir et maintenir un compte en fidéicommis
Un titulaire de permis doit établir et maintenir un compte en fidéicommis à moins qu’il soit visé par une exception législative. Lorsqu’un courtier agit pour une agence, ces obligations sont déléguées à l'agence. De son côté, l’agence peut également déléguer ses obligations liées à l’établissement et au maintien d’un compte en fidéicommis à une autre agence. Que ce soit pour déclarer une situation d’exemptions ou pour une délégation, le formulaire Fidéicommis – Avis de délégation et déclaration d’exemptions doit être transmis à l’Organisme sans délai et par écrit1.
Sans exception, toute somme reçue par un titulaire de permis de courtier dans l’exercice de ses fonctions et qui ne lui appartient pas doit être versée dans un compte en fidéicommis, selon les conditions et les modalités prévues par règlement de l’Organisme2.
De plus, dans le cadre de sa mission de protection du public, l’OACIQ, a les pouvoirs suivants :
- Requérir et obtenir, en tout temps, de l’établissement financier dépositaire de tout compte général ou spécial en fidéicommis, tous les renseignements et toutes les explications jugés nécessaires ou utiles pour l’application du règlement;
- Bloquer les sommes détenues en fidéicommis;
- Prendre possession de toute somme confiée à un titulaire de permis, révoquer la signature du courtier, du dirigeant d’agence ou de toute autre personne autorisée à signer pour le titulaire, ou fermer tout compte général ou spécial en fidéicommis de ceux-ci3.
IMPORTANT!
Les courtiers de l’agence demeurent responsables des obligations imposées pour tout ce qui concerne les comptes en fidéicommis. Ceci est valable non seulement pour leur agence, mais aussi pour l’agence à qui ces obligations ont été déléguées4.
1 Art. 24 du Règlement sur les dossiers, livres et registres, la comptabilité en fidéicommis et l’inspection des courtiers et des agences.
2 Art. 10 de la Loi sur le courtage immobilier.
3 Art. 41 du Règlement sur les dossiers, livres et registres, la comptabilité en fidéicommis et l’inspection des courtiers et des agences.
4 Art. 24 Règlement sur les dossiers, livres et registres, la comptabilité en fidéicommis et l’inspection des courtiers et des agences.
3.2 Délégation des obligations
L’agence qui délègue son obligation d’établir et de maintenir un compte en fidéicommis à une autre agence n’a pas à ouvrir de compte en fidéicommis. C’est l’agence à laquelle est confiée cette responsabilité qui fera la gestion de ses propres acomptes et de ceux de l’agence qui lui a délégué les siens.
Une agence qui désire déléguer le maintien d’un compte en fidéicommis doit tout d’abord s’assurer d’avoir reçu le consentement écrit de l’agence à laquelle sera confiée cette responsabilité. Après avoir reçu cet accord, l’agence qui délègue devra faire parvenir à l’OACIQ le formulaire Fidéicommis – Avis de délégation et déclaration d’exemptions dûment rempli.
Dès le début de l’entente, les agences devraient convenir entre elles, par écrit, des procédures à suivre dans le cadre de la réception et du dépôt d’un acompte ou d’une avance de rétribution ou de déboursés, de l’émission de reçus ou d’un chèque refusé. Il est également souhaitable que les agences prévoient que toute communication entre elles se fassent par écrit afin d’éviter toute ambiguïté.
L’agence qui reçoit cette délégation ne maintiendra qu’un seul compte général en fidéicommis. Tous les acomptes et les avances des deux agences y seront versés. Par ailleurs, nous recommandons que cette agence maintienne de façon distincte des siens, des livrets de reçus, des livrets de bordereaux de dépôt et des registres comptables bien identifiés au nom de l’agence qui lui a délégué cette responsabilité.
L’agence qui reçoit cette délégation doit savoir qu’elle pourrait devoir rendre des comptes à l’agence qui lui a délégué cette responsabilité.
3.3 Déclaration d'exemptions des obligations liées à l'établissement et au maintien d'un compte en fidéicommis
L'obligation d’établir et de maintenir un compte en fidéicommis ne s’applique pas au titulaire de permis qui produit une déclaration à l’Organisme indiquant qu’il est dans l’une des situations suivantes :
- il est employé de l’Organisme;
- il est employé d’une personne qui n’est pas une agence et il ne se livre, à ce titre, à aucune opération de courtage visée à l’article 3.1 de la Loi sur le courtage immobilier;
- il ne reçoit pas d’acompte, ni d’avance de rétribution, ni de déboursés de la part de ses clients, ni aucune autre somme pour autrui.
Lorsqu’un titulaire de permis ne se trouve plus dans la situation ci-dessus décrite, il doit, sans délai, en aviser par écrit l’Organisme et se conformer aux obligations relatives aux comptes en fidéicommis prévues au présent chapitre.
Pour se prévaloir d’une situation d’exemptions, le formulaire Fidéicommis – Avis de délégation et déclaration d’exemptions (PDF) doit être transmis à l’Organisme sans délai.
3.4 Ouverture d’un compte en fidéicommis
Le titulaire de permis ouvre un seul compte général en fidéicommis dès que ses activités le requièrent, au plus tard dans les 10 jours de la délivrance de son permis, et ouvre autant de comptes spéciaux en fidéicommis que nécessaire, dans lesquels seront déposées les sommes détenues provenant d’un client ou d’une autre personne5. Ces comptes doivent :
- être composés de dépôts couverts par l’assurance-dépôts en application de la Loi sur la Société d’assurance-dépôts du Canada ou garantis en application de la Loi sur les institutions de dépôts et la protection des dépôts.
- être ouverts au Québec, dans un établissement financier régi par la Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d’épargne, la Loi sur les banques, la Loi sur les coopératives de services financiers ou la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt avec lequel l’OACIQ a conclu une entente sur le versement des intérêts à l’Organisme.
OUTIL :
- Formulaire Instructions liées aux obligations d'ouverture et de maintien d'un compte en fidéicommis (PDF)
- Foire aux questions – Maintien et exemptions de tenir un compte général en fidéicommis
3.5 Déclaration d’ouverture d’un compte en fidéicommis
Compte général
Le titulaire de permis doit remplir et transmettre à l’institution financière dépositaire et à l’Organisme une Déclaration d’ouverture ou de mise à jour d’un compte général en fidéicommis. Il doit en conserver un exemplaire pour fins d’inspection6.
Compte spécial
Lorsque le titulaire de permis ouvre un compte spécial en fidéicommis, il doit remplir une Déclaration d’ouverture ou de mise à jour d’un compte spécial en fidéicommis comportant les mentions obligatoires, en conserver un exemplaire pour fins d’inspection et la transmettre sans délai à l’institution financière dépositaire7.
Le courtier ou l’agence doit indiquer le nom du client pour qui ce compte est ouvert puisque des reçus fiscaux pourraient être remis en fin d’année.
7 Art. 30 du Règlement sur les dossiers, livres et registres, la comptabilité en fidéicommis et l’inspection des courtiers et des agences.
3.6 Changement d’institution financière
Dans le cas d’un changement d’institution financière, le titulaire doit s’assurer de respecter toutes les directives applicables à l’ouverture et à la fermeture d’un compte en fidéicommis, incluant la production d’un Rapport des opérations en fidéicommis.
3.7 Type de monnaie permise dans les comptes en fidéicommis
La règlementation prévoit que la somme reçue par un titulaire de permis et versée dans un compte en fidéicommis peut l’être en devises canadiennes ou étrangères.
La règlementation ne permet pas la réception de sommes en cryptomonnaie8.
Attention - Il n’est pas recommandé que l’acompte soit reçu en devises étrangères puisqu’il est difficile de prévoir quel sera le montant réel perçu en raison des variations des taux de change et des frais bancaires applicables.
Si la somme reçue au compte ne correspond pas à la somme inscrite à la clause fiduciaire incluse à la proposition de transaction, le fiduciaire doit en informer les parties par écrit. Il pourrait devoir compenser la différence entre la somme reçue après l’application du taux de change et des frais bancaires et la somme inscrite à la clause fiduciaire.
3.8 Sommes versées sans délai selon les termes de la fiducie
Les sommes qui doivent être versées en fidéicommis le sont sans délai, suivant les termes de la fiducie prévus à la proposition de transaction ou selon les termes de toute autre entente, dans un compte général en fidéicommis ouvert au nom du titulaire de permis9.
Si la personne qui a confié une somme au titulaire de permis demande expressément que lui soient remis les intérêts de cette somme, le titulaire de permis doit les virer immédiatement du compte général en fidéicommis vers un compte spécial en fidéicommis. Le courtier ou l’agence doit y faire indiquer le nom du client pour qui ce compte est ouvert.
Attention - Afin de bien suivre les termes de la fiducie (clause fiduciaire), il faut s’assurer que la clause est rédigée de façon à permettre une gestion adéquate à toutes les étapes, soit de sa réception à sa remise ou à son retrait.
À la lecture de la clause, il est important de pouvoir répondre aux questions suivantes :
- Quand la somme sera-t-elle perçue?
- Quand la somme doit-elle être déposée?
- À qui la somme appartient-elle?
- Quand doit-elle être retirée?
- À qui doit-on faire la remise?
- Comment doit s’effectuer la remise?
3.9 Sommes reçues à titre d’avance de rétribution ou de déboursés
Toute somme reçue à titre d’avance de rétribution ou de déboursés doit être versée sans délai dans le compte général en fidéicommis ouvert au nom du titulaire de permis qui la reçoit10.
Attention - L’avance de rétribution est une somme perçue en avance des sommes dues en vertu du contrat de courtage immobilier. C’est par exemple, le cas de montants à payer pour des services à être rendus comme des visites libres qui seraient facturées au client en plus de la rétribution à pourcentage prévue au contrat. Cette somme peut être perçue d’avance dès la prise du contrat de courtage et être versée au courtier au fur et à mesure que le service est rendu.
Rappelons que l’utilisation du formulaire Annexe DR - Déboursés et rétribution est obligatoire en matière résidentielle lorsque le client est une personne physique.
Il ne faut pas confondre ces avances avec les sommes reçues d’avance d’une entreprise offrant le service d’avance de rétribution moyennant des frais (escompte de rétribution).
10 Art. 26 du Règlement sur les dossiers, livres et registres, la comptabilité en fidéicommis et l’inspection des courtiers et des agences.
3.10 Sommes reçues à titre d’arrhes
Les arrhes constituent une somme que l'acheteur verse au moment de sa promesse d'achat pour être imputée au prix de vente lors de la signature de l'acte de vente.
Les arrhes se distinguent de l'acompte en ce qu'ils ne sont pas simplement une avance de fonds. Ils constituent la pénalité que doit payer la partie (acheteur ou vendeur) qui veut se prévaloir du droit d'annuler la promesse d'achat. Si l'acheteur se dédit, il perd donc la somme versée. Si le vendeur se dédit, l'acheteur a non seulement droit au remboursement de la somme versée, mais le vendeur doit, de plus, lui remettre une somme équivalente à celle versée. L'acheteur reçoit donc le double de la somme qu'il avait versé à titre d'arrhes.
Lorsqu'un acheteur joint à une promesse d'achat des arrhes et qu‘il se désiste, l’agence ou le courtier fiduciaire de cette somme doit considérer celle-ci comme appartenant de plein droit au vendeur.
Inversement, lorsqu'un acheteur accompagne une promesse d'arrhes et que le vendeur se désiste, l’agence ou le courtier fiduciaire doit considérer cette somme comme appartenant de plein droit à l'acheteur.
De plus, l'acheteur aura alors le droit de réclamer du vendeur une somme égale à celle remise, vu le désistement de ce dernier. Une clause d’arrhes ne doit être utilisée que si les parties s'entendent pour que chacune puisse se dédire unilatéralement de la promesse d'achat, moyennant le paiement de la pénalité que constituent les arrhes.
Une somme remise à titre d'arrhes ne se présume pas. Il faut une stipulation expresse à ce sujet à la proposition de transaction, à défaut de quoi cette somme sera considérée comme un simple acompte.
Elle ne devrait être utilisée que de façon exceptionnelle, lorsque la situation s'y prête. Le versement d'un acompte demeurera dans la très grande majorité des transactions, la procédure à privilégier.
OUTIL :
3.11 Sommes reçues à titre de dépôt de pénalité
Une clause de pénalité telle que celle apparaissant au formulaire obligatoire Annexe F – Financement (F2.2), permet au vendeur qui s’en prévaut d’obtenir le montant des dommages déterminé à l’avance.
Il est important pour le courtier d’expliquer à la partie qu’il représente, lorsque vient le temps de déterminer la somme qui sera stipulée à cette clause, que celle-ci pourrait être réduite par le tribunal dans le cas où elle serait considérée comme étant abusive.
Ainsi, cette clause ne doit pas faire l'objet d'un usage systématique et ne doit être utilisée que dans les circonstances très particulières où il est à craindre qu'en cas de manquement de l'acheteur, le vendeur ait beaucoup de difficulté à recouvrer quelque somme que ce soit à titre de dommages, par exemple d’un acheteur ne résidant pas au Québec.
Si les parties ne s’entendent pas pour identifier le responsable de la non-matérialisation d’une vente, seul le tribunal pourra déterminer à qui devrait être remise cette somme.
Une clause de dépôt de pénalité constitue une modification au principe du remboursement d’un acompte à l’acheteur, prévu aux formulaires obligatoires de promesse d’achat. Le versement d’un acompte remboursable à l’acheteur doit demeurer l’option privilégiée.
3.12 Sommes reçues à titre de dépôt de sécurité ou de garantie
Une clause de dépôt de sécurité ou de garantie peut être utilisée pour la location commerciale ou pour celle d’un immeuble à des fins de villégiature (maison, chalet, condominium, appartement).
Lors de la prise de possession des lieux par un locataire, il est suggéré que les deux parties fassent par écrit un constat de l’état des lieux, par exemple au moyen de photographies. Un nouveau constat des lieux devra être fait par les parties à la fin du bail. En l’absence de réparations qui seraient à la charge du locataire, le dépôt de sécurité pourra lui être remis par le fiduciaire.
Attention - Le dépôt de sécurité n’est pas permis en location résidentielle. En effet, pour un logement non destiné à la villégiature, le Code civil du Québec prescrit que le locateur d’un logement ne peut exiger de dépôt. Il ne peut exiger que le paiement d’avance du premier mois de loyer11.
11 Art. 1904 du Code civil du Québec.
3.13 Fermeture d’un compte en fidéicommis
Lors de la fermeture d’un compte général en fidéicommis, le titulaire de permis doit transmettre sans délai à l’OACIQ un Avis de fermeture d’un compte général en fidéicommis comprenant les mentions obligatoires prévues par la règlementation, soit12 :
- Le nom et l’adresse de l’institution financière et le numéro du compte;
- La date de la fermeture du compte;
- Le nom et l’adresse du courtier ou de l’agence ainsi que le numéro de son permis.
De plus, un Rapport des opérations en fidéicommis13, accompagné des relevés bancaires ainsi que du registre des opérations au compte, devra également être transmis à l’OACIQ.
Il est important que les procédures de fermeture et d’ouverture d’un compte en fidéicommis soient respectées avant d’en ouvrir un nouveau auprès d’une autre institution financière.
Si le compte en fidéicommis est fermé pour cessation d’activités, d’autres éléments pourraient être à considérer. Pour plus de détails, consultez la section « cessation d’activités » de la Ligne directrice - Délivrance et maintien de permis.
